Контрольный обмер как способ определения объема выполненных строительных работ.
1) Контрольный обмер – это процедура экспертной оценки объема выполненных строительно-монтажных работ.
2) Эксперты при осуществлении контрольных обмеров объема выполненных строительно-монтажных работ руководствуются Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004 (утв. Постановлением Госстроя РФ от 5 марта 2004 г. № 15/1.
3) Достаточно подробное описание процедуры контрольного обмера объема выполненных строительно-монтажных работ приводится, в частности, в статье С. Г. Еремина «Выявление признаков экономических преступлений в бухгалтерском учете с использованием методов фактического контроля» («Экономика и жизнь», 2006 г. № 5). С учетом поправок на то, что данная статья в целом посвящена криминалистической экспертизе, рекомендуем обратить внимание на следующие аспекты ее содержания: «Подготовительные к контрольному обмеру мероприятия состоят в подборе необходимой документации, отражающей выполнение объема строительных работ. Такими документами являются: договоры, заключенные между заказчиком, подрядчиком и субподрядчиком; сметы; наряды на выполненные строительно-монтажные работы; акты технических обследований; паспорта передачи оборудования в монтаж; данные учета о списании на производство работ материалов и оборудования; журналы учета выполненных работ и акты их взаимной сверки; акты приемки в эксплуатацию зданий и сооружений.
На строительном объекте проверяется фактическое выполнение объемов и стоимости работ как оплаченных, так и предъявленных к оплате, устанавливается соответствие строящегося объекта его характеристике, назначению и проектно-сметной документации и определяется полнота завершения строительно-монтажных работ, принятых по актам приемки (форма № КС-2), согласно смете. Эксперты также проверяют, соответствует ли объем, характер и стоимость работ, принятых по акту приемки, данным, зафиксированным в рабочих чертежах, журналах учета выполненных работ и актах инвентаризации незавершенного производства.
Члены комиссии подсчитывают объем выполненных за определенный период работ по конструктивным элементам строительного объекта и результаты сопоставляют с объемом работ, отраженным в проектно-сметной документации, что позволяет выявить отклонения в их количестве и стоимости.
4) Типовой формы акта контрольного обмера и каких-либо стандартов их составления не существует. Полагаем, что содержание такого акта определяется.
— поставленной перед экспертом задачей.
— внутренними правилами (стандартами) экспертной организации.
— условиями договора с экспертной организацией.
5) Арбитражной практикой подтверждается, что суды принимают во внимание как доказательства фактического выполнения определенного объема работ акты контрольного обмера двух типов.
— составленные в качестве заключения эксперта сторонней экспертной организацией (см. например, Постановление ФАС Московского округа от 25 мая 2004 г. № КГ-А40/3853-04). При этом в данном Постановлении суд, принимая акт контрольного обмера в качестве надлежащего доказательства фактического объема выполненных работ отметил в постановлении, что акт был составлен в присутствии сторон по договору подряда (заказчика и подрядчика). В связи с этим при привлечении экспертной организации для осуществления контрольного обмера рекомендуем рассмотреть возможность осуществления обмера в присутствии уполномоченного представителя подрядной организации с последующим подписанием им составленного акта.
— составленные самостоятельно с участием представителей заказчика и подрядчика по согласованию между ними (см. например, Постановление ФАС Московского округа от 7 апреля 2009 г. № КГ-А40/1486-09). Однако акт контрольного обмера, составленный в одностороннем порядке заказчиком либо подрядчиком не может служить надлежащим доказательством объема и стоимости выполненных строительно-монтажных работ (Постановление ФАС Московского округа от 4 мая 2006 г. № КГ-А40/3504-06.
В любом случае следует учитывать, что при рассмотрении судебного дела арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ст. 71 АПК РФ). Данное положение подлежит применению и при оценке судом такого доказательства, как акт контрольного обмера.
Порядок выбора экспертной организации для проведения контрольного обмера объема выполненных строительно-монтажных работ зависит от обстоятельств привлечения экспертной организации. Экспертная организация может быть привлечена для оценки объема выполненных работ.
— в одностороннем порядке заказчиком для оценки причиненных подрядной организацией убытков (или суммы полученного ею неосновательного обогащения) и возможности предъявления ей претензий.
— при разрешении спора между заказчиком и подрядчиком в отношении объема выполненных работ во внесудебном порядке (в соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ.
— для разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении арбитражного дела (ст. 55 и 82 АПК РФ.
Порядок выбора экспертной организации зависит от обстоятельств ее привлечения.
При выборе экспертной организации заказчиком в одностороннем порядке рекомендуем предъявлять к ней следующие требования и запрашивать следующие документы.
1) Деятельность эксперта в области строительства лицензированию не подлежит (см. Положение о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровня ответственности в соответствии с государственным стандартом, утв. Постановлением Правительства РФ от 21 марта 2002 г. № 174). Однако в соответствии с п. 1 данного Положения лицензированию подлежит деятельность по выполнению функций заказчика-застройщика. Приемка выполненных строительно-монтажных работ по объему и качеству является функцией заказчика-застройщика. В связи с этим рекомендуем при выборе экспертной организации, которой будет поручено осуществление контрольного обмера выполненных строительных работ отдавать предпочтение организациям, имеющим лицензию на осуществление деятельности заказчика-застройщика.
2) Безусловно важное значение для выбора экспертной организации является наличие у нее опыта успешного проведения подобных контрольных обмеров с признанием результатов их выполнения в качестве надлежащего доказательства фактического объема выполненных работ. Полагаем, что в качестве подтверждения наличия у экспертной организации положительного опыта по проведению контрольных обмеров Общество может предложить экспертной организации представить.
— копию акта контрольного обмера, который ранее был составлен данной организацией.
— доказательство того, что данный акт был принят в качестве надлежащего доказательства фактического объема выполненных строительных работ арбитражным судом. Таким доказательством может служить решение арбитражного суда, содержащее ссылку на указанный акт. Поскольку в случае обращения Общества с иском к подрядчику в арбитражный суд, данное дело будет рассматриваться Арбитражным судом г. Москвы (ст. 35 АПК РФ), целесообразно, чтобы представляемое Обществу решение было принято также Арбитражным судом г. Москвы.
Вместе с тем обращаем внимание, что получение согласия экспертной организации представить указанные документы может оказаться затруднительным, поскольку они содержат в себе коммерческую тайну клиента экспертной организации, которую эксперт не вправе разглашать. В случае невозможности предоставления Обществу экспертной организацией копии ранее составленного акта и судебного решения, их предоставление может быть заменено представлением письменной рекомендации хотя бы одного клиента экспертной организации со ссылкой в тексте рекомендации на номер арбитражного дела, в котором в качестве доказательства был успешно использован акт контрольного обмера, составленный данной экспертной организацией.
3) С учетом изложенного в договоре на выполнение работ по проведению контрольного обмера с экспертной организацией рекомендуем предусмотреть следующие обязательства экспертной организации.
— проводить контрольный обмер в присутствии представителя подрядной организации, если Обществом будет получено согласие либо требование подрядчика на его участие в контрольном обмере.
— осуществить не только обмер объема выполненных работ в натуральном выражении, но и произвести расчет их стоимости в оценке по договорным ценам, предусмотренным структурой сметной стоимости, являющейся приложением № 1 к договору генерального подряда от 14.12.05 № Р-01/05.
— в случае назначения исполнителя по ходатайству Общества экспертом по арбитражному делу по иску Общества к подрядной организации в отношении объекта строительства, по которому проведен контрольный обмер, выполнить обязанности эксперта и (или) уточнить ранее составленный акт обмера в соответствии с вопросами, поставленными арбитражным судом.
При выборе экспертной организации для предъявления претензии подрядчику об объеме выполненных строительно-монтажных работ заказчику необходимо учитывать, что подрядчик не обязан признавать акт обмера и удовлетворять претензии заказчика по такому акту, который составлен экспертной организацией, выбранной самим заказчиком в одностороннем порядке, если подрядчик не давал согласия на привлечение этой экспертной организации и (или) его представитель не участвовал при проведении обмера и не подписал акт.
В связи с этим выбор экспертной организации для разрешения споров с подрядчиком во внесудебном порядке рекомендуем произвести по согласованию с подрядчиком. Согласование выбора экспертной организации для проведения контрольного обмера с подрядчиком может быть оформлено дополнительным соглашением к договору подряда. Если подрядчик отказывается от подписания такого дополнительного соглашения, заказчик может предъявить претензию подрядчику, которая может быть оформлена по одному из следующих способов.
а) в претензии заказчик ссылается на результаты контрольного обмера, проведенного привлеченной им экспертной организацией как на результаты, полученные заказчиком самостоятельно, рассчитывая на то, что подрядчик согласится с данными результатами и не потребует проведения экспертизы. Преимущество данного способа состоит в том, что в случае если назначения эксперта по требованию подрядчика расходы по оплате услуг эксперта будет нести сам подрядчик. Недостаток данного метода, как мы полагаем, состоит в том, что подрядчик может использовать свое право требовать привлечения экспертной организации для затягивания разрешения вопроса о рассмотрении претензий заказчика.
б) непосредственно в претензии заказчик может сам потребовать назначения экспертизы (то есть проведения контрольного обмера с привлечением экспертной организации) и предложить конкретного выбранного им эксперта. В этом случае расходы на оплату услуг эксперта будет нести сам заказчик. Однако если в соответствии с договором подряда соблюдение претензионного порядка рассмотрения споров по данному договору является обязательным и установлен срок на рассмотрение претензии подрядчиком, то в случае отсутствия ответа подрядчика на предъявленную ему претензию в течение указанного срока Общество получит законное основание для заявления иска в суд.
Данные рекомендации основаны на положениях п. 5 ст. 720 ГК РФ.
В случае привлечения эксперта в процессе рассмотрения арбитражного дела эксперт в любом случае назначается судом (ст. 55 АПК РФ.
Заказчик, являющийся истцом по делу, может ходатайствовать о назначении экспертом конкретной выбранной им организации (п. 1 ст. 41, п. 1 ст. 82 АПК РФ). Полагаем, что шансы на удовлетворение такого ходатайства о назначении экспертом конкретной организации зависят от убедительности мотивов выбора данной организации. В связи с этим в ходатайстве о назначении экспертизы целесообразно указать, что предлагаемая организация имеет лицензию на осуществление деятельности заказчика-застройщика с приложением ее копии. Можно также привести ссылки на имеющиеся рекомендации от прежних клиентов данной экспертной организации и о том, что ранее составленные этой организацией акты контрольных обмеров принимались во внимание арбитражным судом в качестве надлежащего доказательства.
При этом суд вправе отказать в назначении экспертом той же организации, которой были представлены материалы, явившиеся поводом для обращения в арбитражный суд или удовлетворить ходатайство ответчика об отводе такого эксперта (ст. 23 АПК РФ.
В связи с этим заказчику целесообразно подготовить произвести выбор двух альтернативных экспертных организаций.
Акт контрольного обмера является разновидностью экспертного заключения по поводу количества (объема) выполненных строительно-монтажных работ и не имеет существенных особенностей применения в отличие от экспертных заключений иных видов, то есть.
— в случае возникновения спора между сторонами в отношении фактического объема выполненных работ, по требованию одной из сторон либо по соглашению между ними должен быть произведен контрольный обмер (п. 5 ст. 720 ГК РФ.
— при отсутствии акта контрольного обмера, подписанного обеими сторонами договора подряда или составленного экспертной организацией, выбор которой согласован сторонами, требование заказчика к подрядчику, основанное на завышении объема выполненных строительно-монтажных работ, будет рассматриваться как немотивированное.
— суд может самостоятельно или по ходатайству одной из сторон назначить проведение экспертизы по конкретным вопросам.
В целях исключения споров между сторонами в отношении оценки результатов контрольного обмера в денежном выражении и (или) признания судом требования заказчика к подрядчику немотивированным, рекомендуем использовать в качестве доказательств заявляемых требований такие акты обмера, которые содержат оценку объема выполненных работ не только в натуральном, но и в стоимостном выражении. Именно по этим мотивам выше было рекомендовано предусмотреть в договоре с экспертной организацией ее обязанность произвести в акте контрольного обмера оценку стоимости фактически выполненных работ.
По вопросу об ответственности подрядчика и его должностных лиц при завышении объема выполненных работ, выявленном по результатам контрольного обмера сообщаем следующее. 1) Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представлять возражения подрядчик, в том числе по объему выполненных работ (п. 12 Информационного письма ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда.
При этом доводы о завышении объема выполненных работ на основании акта контрольного обмера обычно с успехом принимаются во внимание по делам, связанным с отказом заказчика от оплаты выполненных работ. Однако в случае, если заказчик оплатил работы, принятые им по акту, объем которых был фактически завышен, возможность истребования у подрядчика к возврату неосновательно уплаченных сумм представляется сомнительной, если только они не были уплачены в качестве авансов.
Здесь со стороны заказчика возможен следующий механизм действий. Согласно ст. 717 ГК РФ, «если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора». При этом заказчик обязан уплатить подрядчику «часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора». Полагаем, что при расчете указанной части цены, подлежащей уплате заказчиком при расторжении договора должны быть приняты во внимание не только подписанные акты о приемке выполненных работ, но и результаты контрольного обмера. При этом сумма, излишне уплаченная заказчиком подрядчику сверх стоимости фактически выполненных работ, должна будет рассматриваться в качестве уплаченных авансов (с учетом того, что договор предусматривает уплату авансов подрядчику) и в случае расторжения договора подлежит возврату подрядчиком.
2) Для оценки последствий наличия актов о приемке выполненных работ на объем работ, превышающий фактически выполненный, принципиальное значение имеют полномочия лиц, подписавших указанные акты со стороны заказчика и подрядчика.
Если заказчик сможет доказать, что акты о приемке выполненных работ хотя бы с одной стороны были подписаны неуполномоченным лицом, сделки по приемке выполненных работ являются ничтожными (ст. 168 ГК РФ и п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 мая 1998 г. № 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок.
При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке (п. 2 ст. 167 ГК РФ.
То есть в случае недействительности актов о приемке выполненных работ подрядчик будет обязан возвратить заказчику все суммы, полученные им сверх стоимости фактически выполненных работ.
